1月18日下午，#張恒發(fā)文#、#鄭爽張恒孩子出生證明#、#鄭爽張恒父母錄音#的熱搜又一次讓鄭爽陷入輿論旋渦，也將“代孕”這個不斷被討論的話題再一次推上風(fēng)口浪尖。本篇首發(fā)于2020年8月的稿件，聚焦于中國地下代孕現(xiàn)狀，讓人看到了這個處于灰色地帶市場的混亂與復(fù)雜性。

2020年5月1日，中國臺灣地區(qū)《人工生殖法》草案通過“立法院”“一讀”，引發(fā)輿論嘩然。該草案的修訂意味著臺灣地區(qū)或?qū)⑼苿印按小毙袨楹戏ɑ?/p>

代孕作為人類輔助生殖的方式，一般是指在技術(shù)手段下將體外受精的卵子植入到夫妻之外的第三方受孕志愿者的子宮內(nèi)，由其代理完成懷胎、分娩的過程，俗稱「借腹生子」。

在世界范圍內(nèi)，由于社會結(jié)構(gòu)、文化傳統(tǒng)等各方面因素，各國針對代孕的法律規(guī)定不盡相同。在對代孕有明確法律規(guī)定的國家中，規(guī)制內(nèi)容主要可以分為禁止代孕、僅允許志愿代孕、允許志愿代孕和商業(yè)代孕三類，禁止代孕占比較多。

在中國大陸，早在2001年，原衛(wèi)生部就頒布了部門規(guī)章，嚴(yán)禁醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕。但直到現(xiàn)在，我國都沒有出臺專門的法律條文對代孕進(jìn)行處罰。

在法律法規(guī)相對欠缺的背景下，處于法律灰色地帶的代孕產(chǎn)業(yè)正暗自運(yùn)轉(zhuǎn)。2020年4月27日，廣州一家代孕機(jī)構(gòu)被曝「自2015年底開始，已為超過400位男同性戀家庭提供代孕服務(wù)」。除了此類代孕機(jī)構(gòu)，代孕中介人與個人代孕者也是地下代孕產(chǎn)業(yè)中不可忽視的。

截止今年6月，在中國裁判文書網(wǎng)中以「代孕」為關(guān)鍵詞，可以查找到282篇文書。這些案例記載了公眾視野以外的中國地下代孕的現(xiàn)狀：多個環(huán)節(jié)違反法規(guī)；將「包生男孩」作為宣傳；合同糾紛中需求代孕者需承擔(dān)一半及以上過錯；親子關(guān)系、監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛沒有詳細(xì)法律依據(jù)......

裁判文書與相關(guān)調(diào)查報告顯示：法律規(guī)定的不完善、代孕需求的增多和符合資質(zhì)的人類輔助生殖技術(shù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不足，三方的因素共同導(dǎo)致了我國灰色的代孕市場。根據(jù)知乎，微博中代孕相關(guān)話題的回復(fù)和討論，多數(shù)網(wǎng)友反對代孕合法化，其中常見的理由為代孕“物化女性“，”女性不是生育機(jī)器”。也有少部分人認(rèn)為代孕合法化能夠起到規(guī)制作用，倒逼代孕市場的有序運(yùn)轉(zhuǎn)。

前因：不孕不育是尋求代孕的主因

上述282篇法律文書中，有37篇提到代孕，因「不孕不育」而尋求代孕者占比最多。2009年，中國婦女兒童事業(yè)發(fā)展中心、中國人口協(xié)會共同發(fā)布的《中國不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報告》顯示，從醫(yī)院門診的情況來看，我國不孕不育癥的發(fā)生率占育齡夫婦的15％~20％。2017年全球疾病負(fù)擔(dān)研究（Global Burden of Disease Study 2017）的數(shù)據(jù)顯示，2017年，中國女性的不孕發(fā)病率為2705.66例/每十萬人。

在這一背景下，合法合規(guī)、受國家衛(wèi)生健康委員會批準(zhǔn)的提供人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)又存在「供不應(yīng)求」的現(xiàn)象。我國衛(wèi)健委曾設(shè)定以常住人口數(shù)、人口服務(wù)量比兩類方法測算批準(zhǔn)提供人類輔助生殖技術(shù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)有的數(shù)量，而其2016年公布的數(shù)據(jù)顯示：參與統(tǒng)計的31個省市自治區(qū)中，10個省市只滿足一類測算方法，8個省市兩類方法均不滿足。

2016年3月份，國家衛(wèi)生和計劃生育委員會副主任馬曉偉在十二屆全國人大四次會議新聞中心表示，中國經(jīng)批準(zhǔn)的輔助生殖機(jī)構(gòu)年均完成70萬例輔助生育手術(shù)，這與4000萬的不孕不育人口之間差距巨大。法律規(guī)定的不完善、代孕需求的增多和符合資質(zhì)的人類輔助生殖技術(shù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不足，三方的因素可能共同導(dǎo)致了灰色代孕市場的興起。

現(xiàn)狀：灰色地帶的地下代孕運(yùn)作根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)，與代孕相關(guān)的判決案例數(shù)總體呈上升趨勢。結(jié)合部分代孕機(jī)構(gòu)網(wǎng)站、微博賬號以及與代孕相關(guān)的282篇裁判文書，這些信息解釋了我國地下代孕的運(yùn)作流程。其中多個環(huán)節(jié)觸犯我國法規(guī)，違反公序良俗。也有多例涉及詐騙、偽造國家機(jī)關(guān)證件罪等違法行為。?聯(lián)系代孕

聯(lián)系代孕環(huán)節(jié)中，除了直接與個人代孕者建立私人聯(lián)系，網(wǎng)絡(luò)與中介人成為需求代孕者尋找代孕的兩種主要方式。在4例代孕相關(guān)的裁判文書中，需求者均通過QQ群尋覓到個人代孕者。

與此同時，多例詐騙罪案件都與代孕相關(guān)，冒充個人代孕者詐騙財物以及作為代孕機(jī)構(gòu)中介人進(jìn)行詐騙是兩類常見的方式。一篇判決書中，被告人在微信上冒充女性，虛構(gòu)提供代孕服務(wù)，以買衣服、買化妝品、買手機(jī)等名義騙取15萬余元。另一例案件中，中介人在胚胎培育失敗的情況下謊稱代孕成功并繼續(xù)收取手續(xù)費(fèi)用，甚至虛構(gòu)孩子和自己被綁架，前后共騙取8萬余元。

?購卵購精（取卵取精）

在購卵購精的過程中，對配子供應(yīng)方的挑選是代孕機(jī)構(gòu)提供的常見服務(wù)。上述詐騙案情描述顯示，需求代孕者多次提出要與提供卵子的代孕母親見面。后來兩人在一小區(qū)相見，需求者提出與之前的照片不像。中間人稱：「吃胖了」。這一過程實(shí)際上與衛(wèi)生部門頒布的《人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》中，「供方與受方夫婦應(yīng)保持互盲」的原則相違背。

在兩例判決文書中，需求代孕者在取卵取精的過程中經(jīng)歷「被蒙著眼睛帶到指定的地點(diǎn)進(jìn)行的取卵手術(shù)」，「手機(jī)收走集中保管」的過程，從而讓需求者「不知道醫(yī)療機(jī)構(gòu)的名稱、地點(diǎn)」。

此外，在多份判決文書與代孕機(jī)構(gòu)官網(wǎng)中，通過試管嬰兒技術(shù)篩選胚胎性別的「包生男孩」成為一種服務(wù)選擇與宣傳策略。兩個代孕機(jī)構(gòu)微博賬號「*****代孕試管嬰兒」、「*****試管嬰兒代孕」曾發(fā)布50余個代孕案例，提及孩子性別的20余個案例均為男嬰，僅有兩例龍鳳胎例外。代孕機(jī)構(gòu)官網(wǎng)以「包男孩」作為宣傳

上述鑒別胎兒性別的行為違反了《中華人民共和國人口與計劃生育法》《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》三部法律法規(guī)的相關(guān)條文。

而「包生男孩」也可能「失靈」。一例判決中，需求方與代孕機(jī)構(gòu)簽訂「80%以上確定男孩」的代孕協(xié)議，卻在一年后生下雙胞胎女嬰。法院認(rèn)定：需求方支付的款項(xiàng)用于違法行為，且小孩已經(jīng)出生，男女平等，生命無價，生男或生女并不會對其有任何損失。需求方要求返還所支付的相關(guān)款項(xiàng)沒有事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。而代孕機(jī)構(gòu)行為依法另行處理。

?戶籍身份信息登記

數(shù)篇裁判文書記載，代孕母親分娩后使用假身份證等方式，用他人信息登記產(chǎn)婦信息、更換出生醫(yī)學(xué)證明上的生母名字，從而將孩子戶口登記到需求代孕者名下。

這一行為可能構(gòu)成偽造國家機(jī)關(guān)證件罪。一例刑事判決中，三位醫(yī)生明知新生兒的母親信息失實(shí)，但仍開具虛假出生醫(yī)學(xué)證明，并收受賄賂。

偽造的信息也并不是沒有「破綻」：兩例撫養(yǎng)權(quán)、親子關(guān)系糾紛中，需求方女性因血型、身高、生育史與產(chǎn)婦登記信息不符，被鑒定為非孩子的分娩母親。

?合同糾紛與責(zé)任承擔(dān)

10余例代孕合同糾紛案例顯示，具體判決中，需求方往往需要承擔(dān)一半及以上的責(zé)任。

由于代孕行為違反《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，代孕行為在法律上被視作違反民法公序良俗原則，有損公共利益，將被視作無效民事行為。

司法實(shí)踐中，通常判定雙方對合同的簽訂具有同等的過錯。需求方支付的代孕服務(wù)費(fèi)應(yīng)該返還，但根據(jù)具體情況，雙方都需要承擔(dān)各自已經(jīng)產(chǎn)生的損失總和的50%或相應(yīng)損失。

針對相關(guān)問題，北京浩天信和律師事務(wù)所上海分所的夏邦律師接受了我們的采訪。夏邦律師表示：「主要責(zé)任還在于，雙方明知道這個合同是不受法律保護(hù)的，依然簽訂這樣的合同。至于承擔(dān)（損失）的份額，主要是按照是否知情，以及后續(xù)個人投入的成本來進(jìn)行折算。」

在一例發(fā)生于需求方與個人代孕者之間的合同糾紛中，法院因個人代孕者所受身體傷害較大，為代孕輾轉(zhuǎn)多地，耽誤工作，而需求方主動尋求代孕，且不排除其特地求兒子的愿望，裁定需求方過錯程度更大。代孕者收到的15萬元代孕費(fèi)中只需返還5萬元。

?誰成為代孕主體

通過對判例的研究，執(zhí)行代孕主要有兩類主體：國內(nèi)代孕機(jī)構(gòu)與個人代孕者。

國內(nèi)代孕機(jī)構(gòu)中，有的不注冊公司，或在注冊公司的經(jīng)營范圍中登記代孕以外的經(jīng)營范圍。其執(zhí)行代孕的地點(diǎn)既包括國內(nèi)也包括國外，代孕費(fèi)用為25萬-100萬不等。相比之下，個人代孕者收取的代孕費(fèi)用較少，其年齡分布在24歲至47歲（代孕時年齡）。我國12個省份都出現(xiàn)過個人代孕者的案例。?撫養(yǎng)權(quán)等權(quán)利糾紛

代孕結(jié)束后，新一輪的糾紛發(fā)生在新生兒的撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、親子關(guān)系等問題上。夏邦律師表示：「代孕產(chǎn)下的子女一般來說按照遺傳鑒定生理指標(biāo)來確定，涉訴必須經(jīng)過親子鑒定。」

司法實(shí)踐中，對于生母的認(rèn)定，根據(jù)出生事實(shí)遵循「分娩者為母」原則，對于生父的認(rèn)定則依據(jù)血緣關(guān)系。作為分娩者的代孕者將被認(rèn)定為孩子的生母，父親通常為需求代孕的男方，二者之間往往不具有合法的婚姻關(guān)系，故所生子女屬于男方的非婚生子女。

另外，我國法律規(guī)定的父母子女關(guān)系包括自然血親關(guān)系和擬制血親關(guān)系（包括養(yǎng)父母子女關(guān)系和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系）。如果需求方女方為孩子父親的配偶，且有撫養(yǎng)孩子的主觀意愿與事實(shí)行動，根據(jù)具體情況則可以形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，從而被認(rèn)定為擬制血親，擁有對孩子的撫養(yǎng)權(quán)等權(quán)利。

全局：世界范圍內(nèi)的代孕法律

目前，在對代孕有明確法律規(guī)定的國家中，規(guī)制內(nèi)容主要可以分為禁止代孕、僅允許志愿代孕、允許志愿代孕和商業(yè)代孕三類。

以法國為代表的部分歐洲國家和以阿聯(lián)酋為代表的中東國家明確規(guī)定禁止代孕；而大多數(shù)的東歐國家則允許商業(yè)化代孕，這也促使如烏克蘭這樣的國家成為了多家媒體口中的全球「代孕工廠」。

作為僅允許志愿代孕的典型，英國1990年出臺的《人類生殖與胚胎研究法》規(guī)定實(shí)施代孕必須得到代孕的法定主管機(jī)構(gòu)——人類受精與胚胎研究管理局的許可,通過事前預(yù)防使代孕置于法律管轄之中。

美國的情況則比較復(fù)雜，各州之間差異明顯。其中佛羅里達(dá)、內(nèi)華達(dá)等州承認(rèn)代孕協(xié)議的合法性，但只承認(rèn)合理補(bǔ)償代孕；華盛頓、亞利桑那等州認(rèn)為代孕協(xié)議無效且不可強(qiáng)制執(zhí)行，而加利福尼亞州則秉持著對商業(yè)代孕完全開放的包容態(tài)度。在中國大陸，代孕行為不被法規(guī)承認(rèn)，臺灣地區(qū)正在推進(jìn)代孕合法化，香港允許非商業(yè)性代孕。我國衛(wèi)生部于 2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條明確規(guī)定：「禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！沟谑l明確規(guī)定：「人類輔助生殖技術(shù)必須在經(jīng)過批準(zhǔn)并進(jìn)行登記的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中實(shí)施。未經(jīng)衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)，任何單位和個人不得實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)?！?/p>

夏邦律師表示：「代孕為我國部門規(guī)章禁止，屬于不合法。但法律中沒有明確的相關(guān)規(guī)定，大多援引違反公序良俗的民事行為無效這一條款進(jìn)行判決?！?/p>

觀點(diǎn)：代孕是否應(yīng)該合法化？

截至2020月5月29日12:00，《鳳凰周刊》在微博上發(fā)布的新聞“臺灣《人工生殖法》草案通過「一讀」”收到了四千余條評論。評論中的高頻詞如下圖所示，其中「反對 」一詞展示了輿論的負(fù)面態(tài)度；「女性/女人」、「孩子」、「子宮」、「同性戀」、「生育」、「自愿」等高頻詞則指向了女權(quán)、人權(quán)、性少數(shù)群體、社會倫理等問題。

不少網(wǎng)友認(rèn)為，代孕合法化是「赤裸裸的倒退」，在某種程度上等同于器官買賣合法化。我國婦女拐賣的犯罪行為尚屢禁不止，放開代孕等于令女性子宮成為資本主義市場上可以流通的「商品」。目前仍處于弱勢地位的女性缺乏實(shí)現(xiàn)自愿代孕的客觀條件，底層女性極有可能遭誘騙被迫走上職業(yè)代孕的道路。但也有一部分網(wǎng)友認(rèn)為，代孕合法化使「女人的身體女人自己做主」成為可能，是女權(quán)發(fā)展歷程中的里程碑，應(yīng)當(dāng)給予支持。

輿論場中，性少數(shù)群體也被牽涉其中：男同群體的代孕需求成為了另一聚焦點(diǎn)。有人認(rèn)為這些需求剝削和迫害了婦女，但也有觀點(diǎn)認(rèn)為直接將男同群體與代孕掛鉤是對前者的污名化和歧視。

在知乎問題「你為什么反對代孕合法化」的回答中， 「物化女性，女性不是生育機(jī)器」的觀點(diǎn)以82個回答占比最高，其次則是 「底層女性會進(jìn)一步被剝削」。此外還有網(wǎng)友從人權(quán)、生育觀、科技發(fā)展等不同角度提出反對意見。在「物化女性」與「底層女性會進(jìn)一步被剝削」兩個觀點(diǎn)中，女性用戶占比最高。與之相比，男性用戶占比較高的觀點(diǎn)多從社會影響與倫理的角度出發(fā)，例如「代孕合法化后的社會問題難以估量」、「不能將生命商品化」等。 相關(guān)問題「你為什么支持代孕合法化」的回答中，多數(shù)答主表示：支持是因?yàn)榭紤]到「合法化」后的「秩序化」，即通過法律手段來規(guī)范現(xiàn)有的灰色產(chǎn)業(yè)鏈，用明文規(guī)定來保障各方權(quán)益。此外也有不少答主認(rèn)為代孕合法化能促進(jìn)人口增長、緩解勞動力短缺，有益于國家的長遠(yuǎn)發(fā)展。回答者中，38%答主為男性，37%性別不明，24%為女性。東京大學(xué)教授上野千鶴子在《父權(quán)制與資本主義社會》一書中對代孕是女性「自由」的觀點(diǎn)進(jìn)行了批判：作為「交易」的代孕必然回到市場領(lǐng)域。而在以男性占主導(dǎo)地位的整體社會結(jié)構(gòu)中，前者又必然是社會財富的更大所有者。因此上野認(rèn)為「買方總為男性，賣方總為女性」。

但在需求方眼中，代孕同樣意味著新生命的誕生。一例判決文書中，因不孕不育，一對夫妻通過代孕生育一對雙胞胎。三年后男方因病去世，男方父母對女方提起了監(jiān)護(hù)權(quán)訴訟。判決歷時兩年，最終二審改判。判決認(rèn)為，五年中女方雖然與孩子無血緣關(guān)系，但存在對孩子進(jìn)行撫養(yǎng)教育的主觀意愿和客觀事實(shí)，法院認(rèn)定其與孩子之間是形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。

該案的判決文書中，法官寫道：「裁判雖然是理性而堅硬的，但親情卻是溫暖而柔軟的」。通過文書與數(shù)據(jù)展現(xiàn)出的中國地下代孕現(xiàn)狀，不僅關(guān)乎法條、合約、壓迫、資金流轉(zhuǎn)，又關(guān)乎倫理、親情、家庭。

*感謝北京浩天信和律師事務(wù)所上海分所夏邦律師接受采訪

*為保護(hù)個人隱私，本文中「許飛」、「陶飛」、「齊建」、「趙中」、「呂菲」均為化名

指導(dǎo)老師：周葆華、徐笛、崔迪

復(fù)旦大學(xué)新聞學(xué)院2020年數(shù)據(jù)分析與信息可視化課堂

參考資料：

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[4]網(wǎng)易數(shù)讀：不孕不育的中國人，為什么變得越來越多了

[5]上野千鶴子著；鄒韻、薛梅譯.父權(quán)制與資本主義社會[M].浙江大學(xué)出版社.2020.